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关于适用最高法院新商标法司法解释的几个问题 


2001年10月27日第九届全国人大常委会第24次会议通过了修改《中华人民共和国商标法》的决定,当年的12月1日商标法的修改决定生效施行。商标法的此次修改是按照世界贸易组织TRIPS协议对各成员保护知识产权的要求而进行的,是对商标的一次全面性修改。 

   面对修改后的新商标法,人民法院的商标案件审判工作面临一系列法律适用和具体实施程序问题亟待解决。 2002年1月最高人民法院发布了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两个司法解释,解决了适用商标法中关于商标纠纷案件管辖、法律适用范围和诉前临时措施等亟待解决的问题。但商标法关于对侵权行为认定等重要法律适用问题还有待进一步解释和明确。 

2002年初,最高人民法院民事审判第三庭着手起草《最高人民法院关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的司法解释稿。经广泛征求专家学者、行政主管部门、各地人民法院、律师和企事业单位代表等的意见,经多次修改终于在2002的9月提出了送审稿。2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议通过了该送审稿,10月16日《若干解释》公布并实行。这样,涉及商标法实施和审判商标权纠纷案件法律适用就有了三个主要的司法解释。当前和今后一段时间,人民法院对商标权纠纷案件依法审判时,在依照商标法、商标法实施条例的同时,也要适用这3个司法解释的各项规定,才能保证商标权纠纷案件审判的质量。 

   《若干解释》共二十四条,涉及以下几个方面的内容: 

   一、 对注册商标权造成其他损害的三种侵犯商标权行为 

   《若干解释》第一条对商标法第五十二条第(五)项进行了解释,规定了侵犯注册商标专用权行为的三种新的行为。商标法第五十二条规定了侵犯注册商标专有权行为的五种情形,其中第(五)项属于“兜底条款”,即“给他人的注册商标专有权造成损害的”。商标法实施条例第五十条对商标法第五十二条第(五)项做了进一步的规定,列举了两种情形:即在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 

   根据人民法院审理商标侵权案件的实践经验,还有某些比较突出的侵害商标权的行为,应当明确规定出来,保证人民法院执法统一,更有效的对商标权进行保护。《若干解释》第一条规定了三种侵犯注册商标专有权的行为,以作为适用商标法和实施条例相关规定内容的补充。这三种情形包括: 

   (一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的行为 

   任何民事主体在市场经营交易中都要使用自己的名称或者姓名,特别是自然人以外的民事主体,如企事业单位法人,他们的名称都要经过工商行政主管部门办理登记手续。个体工商户等在经营中也可以起字号。民事主体的在市场经营中的名称字号,也成为重要的标识,起着区分民事主体和他们商品或者服务来源的重要作用。由于名称字号有地域性的特点,又由各地方工商行政管理部门注册登记,因此,在不同地区可能存在相同或者相近似的名称字号。 

   注册商标是由文字、图形或者它们的组合等经过国家工商行政管理局商标局注册而授予的。不少商标注册人以自己企业的名称字号注册为商标。国家工商行政管理局对名称、字号的登记与商标注册分别由两个不同的部门办理。加之有些企业在登记自己名称字号时,出于种种动机使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字的情形。在实践中常出现企业名称字号与注册商标文字“撞车”的情形,有的不法民事主体故意在相同或者近似商品上突出使用他人注册商标文字,造成相关公众误认,搭他人注册商标的便车,侵害他人利益、淡化他人注册商标,从而破坏了诚实信用的市场竞争秩序。 

   过去对此种行为是否侵权,缺乏明确规定。近几年来此类纠纷呈上升趋势。不少驰名商标权人对他人在广告、招牌、成品介绍等上突出使用自己的注册商标文字,叫苦不迭。对此种行为,虽然适用商标法第五十二条第(一)项的规定可以进行处理。但没有统一具体的执法标准,给各地法院办案带来困难。 

   认定此种侵犯注册商标权的行为,要注意构成的条件:一是使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字;二是行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号;三是将名称字号与商标权人注册商标所标识的相同或者类似商品上突出醒目地使用;四是造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。 

   (二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的 

   根据商标法第十三条第二款“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”的规定,对复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益强能受到损害的行为,要承担不予注册和禁止使用的法律责任。但在实践中,此类行为不但发生在行为人违法注册或者开始违法使用阶段,还会发生行为人长期使用或者持续使用,并造成已经注册驰保商标权人民事权益损害的阶段。此时,行为人要不要承担赔偿等其他民事责任。 

   以往的工商执法实践,人民法院审判商标侵权纠纷案件实践,都有将此种行为和为侵权处理的先例和经验。在征求意见中,行政主管部门、专家学者等各个方面都提出,应当明确将此种行为归类于侵犯商标权的行为,以加强对驰名商标的保护。该司法解释采纳了这一意见。另外,我国参加的《保护工业产权巴黎公约》第六条规定了“在商标的主要部分构成上述驰名商标的复制或者仿制,易于产生混淆的”也应当适用前述的法律责任。因此,在该条司法解释规定中使用了“驰名商标或其主要部分”的表达。 

   认定此种侵权行为,要注意:一是要掌握违法侵权行为的两个阶段,先是通过复制、摹仿、翻译等三种手段,后是作为三种手段的结果作为商标使用;二是复制、摹仿、翻译的对象是他人注册的驰名商标或该驰名商标的主要部分;三是将违法复制等的结果在不相同或者不相类似的商品上使用;四是造成误导公众,并且致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的后果。这些认定的条件,都需要法官在审理案件中根据具体案情来精心掌握、审慎判断。《若干解释》此条规定的情形,注意要与未注册驰名商标保护的规定相区别。未注册驰名商标的保护,后文将专门提到。 

   (三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的 

   随着高新技术的飞速发展,计算机网络已经成为社会经济生活的重要组成部分。涉及计算机网络和电子商务的侵犯注册商标权行为也屡屡出现。如果不将商标权的法律保护,延伸到网络世界,商标权的保护将是不全面的。但是也应当注意不能夸大侵犯商标权行为的范围,特别注意不能将不正当竞争等行为,作为商标侵权行为处理。实际上,在涉及计算机网络域名的民事纠纷中就已经遇到了侵犯商标权与不正当竞争行为的交叉与区分问题。 

2001年6月,最高人民法院公布实行的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第七条规定,人民法院在审理域名纠纷案件中,对符合本解释第四条规定的情形,依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定;构成不正当竞争的,可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。域名纠纷多有侵犯商标权行为存在,该条司法解释的目的之一,是划清侵犯商标权与不正当竞争行为的界限,认定侵权要依法,不能将不正当竞争行为也认定为侵犯商标权行为处理。 

   《若干解释》第一条第(三)项从界定商标侵权行为的角度,明确规定了涉及网络域名和电子商务的侵犯商标权的情形。应当注意不是使用了他人注册商标的文字作为网络域名,并在该公司网页上提供了相关信息,就构成商标侵权。此类行为。只有具务前述条件,同时还要与相关商品交易的电子商务容易误认的,才构成侵犯注册商标权。这条规定为注册商标专用权在网络环境下提供了有效的法律保护。掌握此条规定,应当把握:一是要有将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名的行为;二是要有通过该域名进行相关商品交易的电子商务,所谓相关商品交易,即是指在同一种商品或者类似商品的交易;三是存在造成容易使相关公众产生误认的效果或者后果。 

   通过对以上这三种侵犯注册商标行为的解释,人民法院在审判商标权纠纷案件中对认定商标侵权行为,已经有了九种具体行为标准:商标法第五十二条规定的四种;商标法实施细则规定的两种;本条司法解释规定的三种。对这九种行为,都应当依法认定为侵犯商标权行为,追究行为人的民事责任和行政责任。 

   二、对驰名商标的保护 

   在修改前的商标法规定中,对驰名商标基本上未作规定。司法法实践中遇到对驰名商标的保护,不得不从我国承诺加入的巴黎公约中找到依据。长期以来,对认定驰名商标的主体和方式在知识产权法律界和司法实践部门有争议。除对行政主管部门成批颁布驰名商标的做法有争论外,对人民法院能否认定驰名商标、如何认定驰名商标,法院内外也都有不同的声音。同时对驰名商标的不当炒作,从另外的角度又给驰名商标涂上些过分神圣的色彩。对驰名商标法律规定规定的不足和在社会上、舆论中对驰名商标过分的热度,形成鲜明的对照。人民法对驰名商标的认定问题,在审理计算机网络域名纠纷案件中逐步突显出来。 

2001年7月17日,最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。在该解释的第六条明确规定,人民法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。在该解释中还规定了对驰名商标认定的具体操作办法,比如人民法院认定驰名商标要在具体案件的审理中,要根据案情无需对商标是否驰名予以认定的,人民法院不予认定,等等。 

   其实,人民法院在审理域名、商标等案件中,所涉案的商标是否驰名,是一变化中的待证客观事实。对驰名商标的认定,实质上是对变化中的案件事实的确认,也是人民法院行使审判案件查明事实的组成部分。法院在个案中对驰名商标做出认定,也是国际通行的做法。近年来,我国知识产权法理论界和实践部门,逐渐对人民法院有权在个案中认定驰名商标取得了一致的倾向意见。最高人民法院在具有法律拘束力的司法解释中对此予以明确,无疑对驰名商标的保护有利。商标法修改后,最高法院在《若干解释》中,对商标权纠纷审判中进一步解决该问题,具有重要意义。 

   对驰名商标提供有效的法律保护,涉及的问题较多,包括认定驰名商标的主体,认定的标准、效力,以及对侵犯驰名商标权行为法律责任的追究等。这些内容涉及《若干解释》的第二十二条共有三款,第一条规定,人民法院审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。这就使人民法院在审理各类商标权纠纷案件中,都有权力和责任对驰名商标进行认定,为人民法院在审判中对驰名商标权进行有效保护奠定了基础。《若干解释》第二十二条第二款规定,认定驰名商标,应当依照商标法第十四条的规定进行。商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的因素,或者称认定驰名商标的标准,共五项:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。人民法院在审查认定商标是否驰名时,应当依照以上标准进行。 

   由于驰名商标的认定实行个案认定的原则,就有可能某一商标被认定为驰名后,权利人又有可能再次起诉请求认定其商标驰名。近年来,人民法院已经通过判决的形式,认定了一部分注册商标为驰名商标,国家工商管理局商标局也公告认定了一大批驰名商标。对于已经为法院判决和行政机关认定为驰名商标的,人民法院在商标侵权诉讼中是否驰名,是与商标注册人的经营和市场竞争密切相关,属于动态的事实,而不是一成不变的。所以存在着再次重新对商标是否驰名进行认定问题。但又要考虑方便当事人诉讼和人民法院审判,《若干解释》规定对方当事人对涉及的商标驰名不持异议,人民法院不再审查;提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的规定审查。这样规定,就实事求是地简化了一部分认定程序,避免了重复劳动,充分尊重了当事人的意志自由,对提高办案效率有利。该款规定也从另外的角度释明了对驰名商标司法、行政认定的效力,仅在个案中;行政与司法认定的效力相同;当事人提出异议的,法院仍然要依照商标法第十四条规定的标准进行审查。 

   对驰名商标权的法律责任,根据驰名商标在我国注册与否,分为两种情形。第一种情形,是前文提到过的《若干解释》第一条第(二)项的规定,作为一类侵犯商标权行为,应当承担包括赔偿在内的各项民事责任。第二种情形,是司法解释的第二条规定,依据商标法第十三条第一款的规定,复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名驰名或其主要部分,在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混淆的,应当承担停止侵害的民事法律责任,并不存在适用其他民事责任问题。 

   概括起来说,掌握和适用有关对驰名商标保护司法解释的规定,应当掌握以下要点: 

   第一,人民法院依法享有权力认定商标是否驰名。纠正了过去认为只有国家工商管理局商标局才有权认定驰名商标,人民法院无权认定的不当认识。商标是否驰名,属于查明和认定案件事实问题,人民法院有权依法对此做出认定。 

   第二,人民法院依法为驰名商标提供较一般注册商标更特殊的某些法律保护,包括括在与已注册商标不相同或者不相类似的商品上作为商标使用,从而误导公众的行为,以及在未注册商标相同或者类似的商品上作为商标使用,从而容易导致混淆的行为。人民法院审理商标侵权纠纷案件,要根据案件的实际情况,如果依法可以认定被告侵,原告的权益能够得到保护,就不必对注册商标是否驰名做出判断和认定。 

   第三,人民法院认定驰名商标采取个案认定原则,并应当依照商标法第十四条规定的各项因素进行审查。 

   第四,以驰名商标是否在我国注册为基准,复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混淆的,行为人承担停止侵害的民事法律责任。实施上述行为侵犯已注册驰名商标的,属于商标法第五十二条规定的侵权行为,可以承担包括赔偿等在内的各种民事责任。这样规定符合 TRIPS协议对驰名商标提供法律保护的基本要求和国际上的通行做法,同时出符合我国实际国情。 

   三、 商标侵权行为的认定 

   审判商标侵权纠纷案件最重要的环节,是对侵犯商标权行为的认定。根据商标法的规定。根据商标法的规定,认定侵犯商标权行为主要涉及对相关公众、商标近似、类似商品等基本概念或者事实的界定,以及人民法院对商标侵权行为认定原则问题。这是当前审判实践中亟待解决的问题。《若干解释》第八条至第十二条针对前述情况,对实践中长期使用但是一直没有明确规定的一些基本概念作出了解释。 

   (一)关于相关公众 

   根据商标法的规定,判断商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为准,因此,划定相关公众的范围就十分重要。《若干解释》第八条对商标法中规定的“相关公众”作了规定,商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说,商标法规定的相关公众包括两部分:一部分是与商标所标识的某类商品或者服务的有关的消费者,也就是最终消费者;二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这两部分公众中,涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众。不是两部分人都涉及才构成商标法所称的相关公众。《若干解释》这样规定,不但符合我国商品、服务市场的实际情况,也与我国加入的国际公约规定的通行做法相一致。 

   (二)关于商标相同与商标近似 

   根据商标法的规定,对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关。而对商标相同或者近似,法律、法规没有更具体的规定。因此,《若干解释》第九条对商标相同和近似作出了具体规定。该条规定,商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。其含义是指,从一般消费者的角度凭视觉,判断所对比的商标大体上不存在差别,就构成商标相同。 

   《若干解释》第九条第二款规定,商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 

   实践中,因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓商标近似,总是构成注册商标的各个要素相近似。但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素,过去实践中对其理解和适用并不统一。该款规定界定了这正经要素:文字的字形、读音、含义;图形的构图、颜色;各要素组合后的整体结构。对立体商标,则存在:立体形状、颜色组合等。商标相近似的效果,应当达到容易使相关公众对所标识商品的来源产行误认,或者与此种来源于注册商标所标识的商品等有某种特定的联系。 

   这样,最高人民法院就以司法解释的方式第一次明确规定了审判中经常使用的这两个概念,这也是涉及认定商标侵权必备的两种情形的法律规格。 

   (三)关于类似商品、服务以及商品与服务的类似 

   在审判侵犯商标权案件中,对所涉及的商品或者服务是否为同种或者类似,是认定是否为侵权行为的又一重要事实。一般地说,同种商品和服务容易认定;类似商品和服务则地复杂得多。首先要解决的是判断类似的标准是什么,该标准都由那些要素构成。 

   为了解决这一问题,《若干解释》第十一条界定了类似商品、类似服务和商品与服务的类似,便于法官适用法律中运用。该条第一款规定,商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。该条第二款规定,类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。该条第三款规定,商品与服务类似,是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆。 

   根据上述规定,判断类似商品的要素包括商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等;判断类似服务的要素包括服务的目的、内容、方式、对象等。同时,相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定联系、容易造成混淆的,也构成类似商品或者类似服务。 

   在起草司法解释稿过程中,商标行政主管部门和一些专家提出实践中还存在商品志服务的混淆,司法解释也应当对此进行规定。经过调查研究和论证,最高人民法院审判委员会最后通过的该司法解释,对商品与服务之间存在使相关公众认为存在特定联系,容易造成混淆的,规定为构成商品与服务类似。 

   在审理商标侵权案件中,法官判断是否类似商品时,是否受《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》商品服务分类的约束,是否以商品国际分类表确定类似商品或者服务进而判断商标侵权,实际部门和知识产权学术界的认识已经趋于统一,并且取得的共识符合国际上相关问题判断的标准。《若干解释》第十二条采纳了这种见解,此次明确规定,人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。所谓相关公众的一般认识,是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念,不受限于商品本身的自然特性;所谓综合判断,是指将相关公众在个案中的一般认识,与商品交易中的具体化情形,以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。同时可以参照商品服务的分类表的分类。 

   一般地说,分类表和区分表最主要的功能是在商标注册时划分类别,方便注册审查与商标行政管理,与商品类似本来不尽一致。所以在判断商品是否类似时,不能以此作为依据,仅可以作为判断商品类似的参考。 

   (四)判定原则和比对方法 

   商标法第五十二条规定了侵犯商标注册专用权的各种行为,其中第一项规定未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为,属于侵权。其中对商标相同或者近似的判断,是认定此类侵权行为的关键环节之一。《若干解释》第十条对商标相同和近似作了界定,但人民法院如何认定商标相同或者近似,遵循什么原则认定,仍然需要给予明确答案。一般来说,判断商标相同或者近似要涉及判断主体的主观标准,对注册商标与被控的侵权商标比对的具体方法等。判断商标近似还要涉及注册商标本身的一些特定情况。 

   为此《若干解释》第十条规定,人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又经进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 

   掌握上述原则依法判断商标相同或者近似,要注意把握以下几个要点: 

   第一,要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断。应当注意,商标的基本功能就在于使消费者在购买商品、服务时便于识别这些商品和服务,以及他们的来源。商标相同或者近似也一般发生在市场中,受影响的主要是相关的消费者和特定经营者。所以事后法官审判案件在认定甄别商标相同、近似时,判断注意力也要回归到此种情景,也要以相关消费者和特定经营者的注意力为标准。这种注意力不是该领域相关专家所具有的注意力,专家的注意力过于专业可能性出现判断过严的情况。但出不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力,以他们的注意力判断又可能施之过宽,强能出现漏掉已经构成商标相同或者近似的情形。要以前边所提两者中间选择大多数相关公众通常的、普遍的、一般的注意力为标准。这就涉及到行为主体的一种行为能力的判断,审判实践中也称为认定商标相同或近似的主观标准。法官在分析判断和采纳有关证据作为定案依据和产生新证过程中,都要坚持以相关公众一般注意力的标准。 

   第二,准确地掌握对商标相同或者近的整体、要部和隔离的比对方法。按照消费者在市场中对商标的感知规律,审判和行政执法实践中常常运用商标整体、要部比对和将商标隔离开比对的方法,来判断商标的相同,特别是商标的类似。 

   整体比对,又称为商标整体观察比较,是指将商标作为一个整体来进行观察,而不是仅仅将商标的各个构成要互抽出来分别进行比对。这是因为商标作为商品或者服务的识别标志,是由整个商标构成的,在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象,而不是构成该商标的某些单个要素。因此,当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别,但只要将它们集合起来作为一个整体,因此而产生的整体视觉,仍有可能使消费者产生误认,就应当认定为近似商标。反之,如果两个商标的部分组成要素强能相同,但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认,即整体视觉不同,就不能认定为近似商标。 

   要部比对,又称为商标主要部分观察比较,是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照,是对整体比对的补充。此种比对方法也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一般地说,消费者对商标的感受和留下最深的记忆,是商标的主要部分或者称要部,即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似,就容易造成消费者的误认,就可以判断为商标近似。 

   隔离比对,又称为对商标的隔离观察比较,是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对,不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法,无论在进行整体比对还是要部比对时,都应当采用隔离比对的方式。一般地说,消费者寻找自己所要的商品,总是凭着以往头脑中对某件商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象,在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中,不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中,在消费者的思维中,多数情况下不是两种要比对的商标同时存在,而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标,与当前见到的商标的比较。 

   在事后的侵权判定中,利用消费者的此种思维模式彩隔离观察比对的方法,更能够真实地反映出被控商标所造成混淆的可能性和程度。将两个商标放在一起进行比对,不同于消费者在市场中实际购买交易的情况,有可能使法官更关注两个商标的不同点,不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。 

   所以,《若干解释》该条规定的基本内容,是要求法官在认定商标相同或者相近时,应当综合采用上述比对方法,关注商标的整体给消费者的感受,用时要比对商标的主要部分,并将侵权商标与注册商标隔离比对。采用这样方法,可以使法官更科学准确地判断侵权行为,从而保障办案的质量。 

   第三,判断商标近似中的注册商标显著性和知名度要素。根据商标法第九条规定,注册商标应当具有显著特征,便于识别。显著性,又称识别性,是指将商标使用于商品或者其包装以及服务上时,能够引起一般消费者的注意,并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性,是注册商标的构成要件,是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于注册商标来说,应当都具有显著性,当实践中,其显著性仍旧存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强,如用文字、拼音字母等,可以组合成并未实际存在的文字字义,属于生造的文字,被控商标的“搭车”近似,很容易认定。对于显著性弱的商标,指挥他人商标与自己商标近似就相对难以判断。 

   除了显著性外,对商标近似的认定与某一商标的知名度也密切相关。依据商标对社会影响的大小强弱,可以将商标分为驰名商标和非驰名商标。在驰名商标或者非驰名商标中,对商标的知名度也有不同的等级和程度。一些违法行为人为自己的私利往往设计与他人知名度高的商标,甚至驰名商标近似的商标,此种行为会造成淡化他人驰名商标损害他人合法权益的后果。所以,对显著性强、知名度高的商标,容易被当成目标受到不法侵害,应当提供更加充分的保护。在判断认定商标近似时,应当考虑商标的显著性与知名度要素。 

   四、 商标侵权案件的地域管辖 

   商标侵权纠纷案件的诉讼管辖,分为级别管辖和地域管辖。关于级别管辖,最高人民法院于 2002年1月公布的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条第三、四款作了明确规定。商标民事纠纷一审案件,由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1—2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。目前全国400余个中级人民法院都可以依法受理商标民事纠纷案件。由于级别管辖的规定明确具体,实践中一般不会因级别管辖发行争议。但商标侵权纠纷案件的地域管辖,常常成为诉讼管辖争议的焦点。 

   民事诉讼法第二十九条规定了因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第 28条规定,民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。多年的审判实践说明,侵权行为实施地比较容易确定和判断,不易发生争议。由于商标权等知识产权涉及到无形财产的保护,具有不同于一般民事纠纷案件的特殊性;商品商标附着于商品上,而商品又具有在全国范围的可流通性。使得实践中对民事诉讼司法解释的侵权结果发生地的理解,存在一定程度的混乱。多数管辖权争议都发生在侵权案件的地域管辖上,争议的焦点在于如何理解和确定“侵权结果发生地”。有的观点认为“原告受到了损害,原告住所地就是侵权结果发生地”,其结果则变成了“被告就原告”的管辖状况。这就违反了民事诉讼法确定的“原告就被告”的管辖基本原则。 

   《若干解释》第六条的规定,对侵权行为实施地具体解释为商标法第十三条、第五十二条所规定的侵权行为的实施地。同时考虑实践中新出现的涉及大量侵权商品储存、隐匿,以及海关等行政机关对侵权复制品查封扣押的案件,管辖上尚不明确的情形,明确规定侵权商品的储藏地、或者海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地,被告的住所地,可以作为确定管辖的依据,而对侵权结果地不再另行规定。 

   地域管辖的另一个重要问题,是涉及共同诉讼的商标侵权纠纷案件的管辖问题。因侵犯商标权的行为构成复杂,往往有不同的过程与环节。根据商标法及其实施细则条例的规定,侵犯商标专用权行为的表现形式包括使用的侵权行为,销售的侵权行为,以及伪造、擅自制造他人注册商标标识,销售伪造、擅自制造的商标标识,仓储等侵权行为。而这些行为实施地又往往不在一地。司法实践中存在当事人将使用者拉到销售地起诉,但又由于种种原因不起诉销售者的情况。当事人选择有利于已方利益的法院进行诉讼,本无可非议。但是一些人利用法律规定和司法解释不完善的情况大行“地方保护主义”,为了打赢官司将外地的被告强拉到本地诉讼,为不公正司法开方便之门。 

   鉴于这些法律适用与实践中出现的复杂情况,该《若干解释》第五条规定了对涉及不同侵权行为实施地的若干被告提起的共同诉讼,原告可以选择其中的侵权行为实施地人民法院管辖;仅对其中某一被告提起的诉讼,该被告侵权行为实施地人民法院有管辖权。这样规定强调了只在进行共同诉讼的商标权侵权案件,才能在同一个侵权行为实施地的法院起诉,传唤多名被告到该法院应诉。否则仅仅对某一侵权行为提起诉讼,只能在该行为实施地的法院起诉,而不能选择在不被起诉的其他行为人的侵权行为实施地起诉。例如仅针对侵权商标使用行为提起的诉讼,该商标使用地人民法院有管辖权,当事人不能到该侵权商品销售地的人民法院起诉。 

   正确理解和适用司法解释的上述规定,应当注意: 1.对侵犯商标权民事纠纷案件,在符合上述规定的情形下,不再依侵权结果发生地确定管辖。其他司法解释中有关依侵权结果发生地确定管辖的规定,不再适用于商标权侵权纠纷案件。2.上述司法解释规定的查封扣押地,仅指海关、工商等行政机关查封、扣押侵权商品的地点。人民法院在诉前查封、扣押侵权商品的地点,不属于上述司法解释规定的查封扣押地。人民法院在审查当事人诉前申请采取临时措施时,首先应当确定自己有管辖权,不得因采取诉前临时措施而认为可以取得管辖权。3.在侵权商品储藏地或者扣押地,当事人可以起诉实施储存、保管、运输等行为的行为人,也可以起诉该部分商品的经销商、制造商,或者同时起诉各行为人。 

   五、侵犯注册商标专用权的损害赔偿 

   根据商标法第五十六条的规定,对侵犯注册商标专用权的民事赔偿,涉及赔偿额计算方法的选择、具体计算方法、制止侵权行为的合理开支、法定赔偿额的计算等方面问题。立法和司法的宗旨,是通过对侵犯商标权损害赔偿数额计算的法律界定,达到对权利人因被侵权所受到的实际损失获得全面赔偿的目的。 

   (一) 侵权损害赔偿额计算方法的选择性 

   商标法第五十六条第一款规定了两种商标侵权损害赔偿数额的计算方法,即侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的的损失。这是根据我国多年审判实践经验和借鉴国际做法制定出可行的法律规定。但是这两种计算方法,是可以选择的,还是要有先后顺序?商标法修改前最高法院有关的司法解释的规定和审判实践中的做法,是可以选择的,但也有不同观点的讨论。此次商标法和著作权法修改后,两法关于侵权损害赔偿额计算规定的表述不尽一致,使赔偿计算方法的选择性问题又被提到议事日程上来。 

   最高人民法院审判委员会在讨论《若干解释》送审稿时,注意到商标法在赔偿数额计算方法的可选择性上与著作权法的规定①有所不同。因此,《若干解释》第十三条明确规定了权利人可以请求受诉的人民法院,选择适用上述两种方法中的任何一种方法,计算赔偿数额。一般情况下,人民法院对当事人的选择,应当准许。该项司法解释的规定,引进了当事人意思自治的原则。赔偿额的计算不但人民法院在审判中可以根据案情依法予以选择,而且当事人(这里主要是指作为原告的权利人)也有权选择,并且人民法院的选择一般应当基于当事人选择请求之上。对当事人之间就上述两种计算方法以外的损害赔偿额计算方法,计算本案赔偿额达成一致协议,不违反国家法律和社会公共利益及他人合法权益,人民法院也应当准许。 

   (二) 侵犯注册商标权损害赔偿的计算方法 

   参照专利法、著作权法司法解释关于如何计算权利人损失和侵权人获利的规定,《若干解释》第十四条、第十五条对商标法第五十六条第一款规定侵权所获得的利益与因侵权所受到的损失的计算作出了明确规定,以便于人民法院在审判实践中具体操作。 

   该解释第十四条规定,商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益,可以根据侵权商标销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。该条所规定的“该商品单位利润”,是指每件商品的利润;所规定的“注册商标商品的单位利润”,是指权利人享有注册商标权的每件正牌商品的平均利润。实践中,一些制假贩假者故意隐瞒证据,做虚假不实陈述,没有或者隐匿账册单据,使假冒商品的利润无法查明。即使查明了,假冒商品的价格极低,如果按照该价格考虑对权利人的赔偿数额很不公平。  因此,《若干解释》第十四条规定了按照注册商标商品的单位利润即按权利人正牌商品利润计算的方法,澄清了以往规定不甚明确的问题。这是加强对注册商标权保护的一项重要司法措施。有的同志对修改后的商标法将原商标法规定的赔偿“所获得的利润”改为“所获得的利益”不理解,其实选用“利益”一词包含“利润”的含义,并且其外延更宽,适用也更加灵活。 

   《若干解释》第十五条,商标法第五十六条第一款规定的加被侵权所受到的损失,可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。该条规定是对商标法规定的因侵权所受到的损失计算方法的解释。一般地说,被侵权人的损失应当由其负担举证责任,需证明因侵权所造成商品销售量的减少额和商品的单位利润,然后计算出应当出赔偿的数额。一般地说,被侵权人的损失应当由其负担举证责任,需证明因侵权所造成商品销售量的减少额和商品的单位利润,然后计算出应当赔偿的数额。但在实践中,由于某种商品市场需求等原因,往往也会出现侵权事实已经发生但被侵权人的商品销售量并没有减少,甚至还呈现上升趋势的情形。但对权利人合法商品潜在销售市场毕竟造成了损害。  同时,被侵权人的损失还体现在侵权人使用被侵权人的注册商标的非法获利上。因此,根据查明的侵权商品销售量和正牌商品利润来计算被侵权人所受到的损失,就成为可以选择的另一种赔偿额计算方法。有的同志提出该司法解释第十四条与第十五条规定的适用注册商标商品单位利润的协调问题。第十四条的规定是在侵权商品单位利润无法查明的限定下,再适用正牌商品单位利润;而第十五条在计算被侵权所受到损失按照侵权商品销售量计算时,可以直接适用正牌商品的单位利润,没有前述限制。两条司法解释规定的主旨思想,是体现充分、公平地保护注册商标权人的正当利益,由于侵权行为人的原因其商品单位利润不实的,力求以注册商标正牌商品的单位利润为标准计算。这样计算的结果,更接近于商标权人的实际损失。但是说到侵权所获得的利益,还应当以侵权行为人的经营为基础,以其有据可查的该商品单位利润来计算赔偿额更为真实。不宜直接使用注册商标商品的单位利润计算。一旦该商品利润无法查明,即使用注册商标正牌商品单位利润计算,是对侵权行为人获益的一种推定,不利于侵权行为人而有利于商标权人。实践中大量案例显示,本来运用两种赔偿额计算方法的结果就可能不尽一致,甚至还不一致。所以,根据不同的案件情况,选择有利于自己的损失赔偿额计算方法,是进行知识产权诉讼必备的诉讼技巧之一。 

   (三)关于制止侵权行为的合理开支 

   在通常情况下,权利人为制止侵权行为都要支付一定的费用。这些费用只要是合理的支出,都应当属于权利人因侵权行为而受到的损失,应当判令侵权人给予权利人赔偿。但是过去对此没有明确的法律规定,使各地人民法院在适用法律时出现困难、做法也很不统一。 

   在 2000年修改的新专利法中,并没有赔偿权利人为制止侵权而支付合理开支的规定。随后公布施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》总结了多年的审判实践经验,在该解释的第二十二条做了补充解释,“人民法院根据权利人的请求以及具体案情,可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。”2001年修改的商标法、著作权法,将专利司法解释的前述规定上升为法律的条款,概括为“制止侵权行为所支付的合理开支”。这样我国加强和完善对知识产权侵权损害赔偿制度的一项重要措施正式出台了。 

   在司法实践中,对什么样的开支属于制止侵权的合理的开支,还是不够明确具体。特别是鉴于假冒等商标权侵权案件取证比较困难,获取证据和为获取证据支出的赔偿,关系到权利人的切身利益和对商标权的切实保护。因而取证支出赔偿的问题突出出来。为了解决这一问题,《若干解释》第十七条对合理开支的含义进一步予以明确,特别是将权利人或者其委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用,规定在合理开支的范围中。这对于保护注册商标权、方便权利人举证和制裁侵权行为都具有意义。《若干解释》的该条规定,也方便了下级法院在审判实践中具体适用商标法的相关规定。 

   人民法院在确定赔偿额时,是否考虑当事人为诉讼支出的律师费,法律、法规和司法解释都没有明确规定,是一个有争议的问题。 TRIPS协议第四十五条第二项明确规定了司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其开支,其中可包括适当的律师费。为履行我国加入世界贸易组织的庄严承诺,根据TRIPS协议的精神,《若干解释》第十七条第二款规定,人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定(原送审稿此处为“合理适当”)的律师费计算在赔偿范围内。这样规定,一方面坚持了我国诉讼制度和最高法院强调的一贯做法,谨慎地对对待这个问题,与整体诉讼制度上要有所协调;一方面又符合TRIPS协议规定的精神,肯定在审判案件中,根据诉讼请求和具体案情可以将律师费计算在赔偿数额内,履行了我国在加入世贸组织时的庄严承诺。《若干解释》第七条第二款在律师费前用了“符合国家有关部门规定”的表述,而未使用送审稿中“合理适当”的表述。最高人民法院审判委员会多数委员认为这样规定更加稳妥,以避免在经验不足的情况下法官不好掌握或者自由裁量施之过宽的情形。 

   (四)侵犯商标权的法定赔偿 

   商标法第五十六条第二款规定,侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的法定赔偿。商标法的此条规定,是在总结人民法院审判经验的基础上制定的,对解决侵犯知识产权损害赔偿额不好计算问题具有重要意义。为了适用好这一规定,《若干解释》第十六条对法定赔偿作了进一步具体规定,“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的,人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”“当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的,应当准许。” 

   理解和适用好《若干解释》该条规定,应当注意把握以下要点: 1.适用法定赔偿,应当在侵权获利和侵权损失均难以确定的情形下。能够通过证据的采信确定赔偿数额的,不适用法定赔偿。防止对法定赔偿的轻易适用,造成商标权人的经济损失不能得到充分赔偿。2.在条件成就的情况下,人民法院对法定赔偿的适用,可以根据当事人的请求,也可以根据案情依职权进行。3.法定赔偿额的计算,要根据侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。所谓综合确定,是指法官根据前述各项因素和全案的情况进行综合判断确定。4.制止侵权行为的合理开支包括律师费,都在50万元的法定赔偿额范围内确定,而不是超出该范围。5.人民法院确定法定赔偿数额,既可以适用判决方式,也可以适用调解方式。 

   六、对注册商标的使用许可 

   商标法第五十三条规定了除商标注册人可以依法对侵犯商标权行为向人民法院提起诉讼外,利害关系人也可以向人民法院提起诉讼。何谓利害关系人?商标法并没有作具体规定。《若干解释》第四条总结多年的审判经验和根据具体的司法实践,并参与专利法司法解释的规定,明确规定利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。应当说,利害关系人主要是被许可人和继承人,但实践中也可能还会有其他利害关系人出现的情况。所以,《若干解释》第四条规定用了“等”的表述。既然规定了注册商标使用许可合同的被许可人,《若干解释》就必然对商标使用许可合同的种类和不同种类的被许可人提起诉讼的权利作出具体规定。同时该解释还对商标使用许可的相关问题作了规定,现分如下。 

   (一)商标使用的种类 

   商标法第四十条对商标使用许可作了规定,但未具体规定使用许可合同的种类,《若干解释》第三条解决了这个问题。该条司法解释的目的,在于规范实践中的商标许可合同形式,解决诉讼中利害关系人作为原告的主体资格问题,为适用侵权损害赔偿应当考虑有关许可合同的要素奠定基础。该条规定,商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类:(一)独占使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定不得使用该注册商标;(二)排他使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,将该注册商标仅许可一个被许可人使用,商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标;(三)普通使用许可,是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式,许可他人使用其注册商标,并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。 

   根据上述规定,商标使用可分为独占许可、排他许可和普通许可三种类型。这三种许可的情形在实践中大量存在,它们之间在许可人与被许可人民事权利、义务的内容上有所差别。各民事主体在订立涉及商标使用许可的合同时,应当对许可的种类、期间、地域和方式等作出具体审慎的约定,以避免日后合同履行中的纠纷。本司法解释明确规定了三种许可的具体表现形式,对于规范和促进商标使用许可行为具有重要的指导意义。 

   (二)商标权使用许可人的诉讼地位 

   《若干解释》第四条规定,“商标法第五十三条规定的利害关系人,包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。”“在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。” 

   由于三类不同的商标权许可方式中合同双方的权利义务不同,被许可人在商标侵权诉讼中的提起诉讼的条件和诉讼地们出、也有所不同。解释第四条明确规定了商标侵权诉讼中的利害关系人范围和被许可人的起诉条件,对于统一执法尺度具有指导意义。独占使用许可的被许可人,由于其对被许可使用的注册商标独家使用,商标注册人也因约定不得使用,侵犯该商标的行为直接、主要地侵害了独占被许可人的利益。所以,独占被许可人依法要以作为原告向法院提起侵权之诉。在排他使用许可合同中,商标注册人与被许可人都可以使用该注册商标,都是侵犯商标侵权行为的直接受害人。所以,在发生注册商标专用权被侵害时,他们可以作为共同原告提起诉讼;如果商标注册人由于某种原因不提起诉讼,应当允许排他使用许可人自行提起诉讼。前述规定与专利法司法解释的规定和做法基本一致。情况比较特殊的是商标普通使用许可人的诉权问题,起草中就其能否单独提起诉讼,争议较大。根据商标主管部门以及商标法专家学者、律师和商标代理人的意见,《若干解释》第四条采纳了“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼”的表述意见。这主要是考虑,一些商标注册人特别是国外的一些在中国注册的商标权人,在国内一般只授权普通许可,遇到侵权行为,国外的商标权人采取法律措施会有比较多的手续,会发生某种延误。这样就有可能损害了这些被许可人的诉权以及在多个普通许可人存在的情况下,如何在诉讼中依法公平合理追究侵权人的民事责任,遇到数个普通被许可人分先后起诉,有的被许可人在法院对先起诉的被许可人判决保护权利后,又对同一被告同一侵权行为起诉等,应当如何处理?在理论上、实践上还没有研究得十分清楚。《若干解释》第四条规定在注册商标权人“明确授权”的情况下,普通使用许可的被许可人可以提起诉讼。这已经与专利法利害关系人的起诉规定不同,这无疑对注册商标权和相关的注册人、利害关系人合法权益加大了保护,便于商标使用许可的被许可人运用司法手段制止侵犯商标权行为。但是实行后还会有类似前述的许多实际问题有待于解决。各地的知识产权法官应当加强调研工作,不断解决审判实践中发生的新情况、新问题。 

   (三)商标使用许可合同的备案与合同的效力 

   商标法第四十条第三款规定,商标使用许可合同应当报商标局备案。这主要是从便于国家商标局对全国商标使用许可情况管理的目的出发,规范商标使用市场,做到及进发现问题,及时纠正解决,更好地维护双方当事人的合法权益。同时商标使用许可合同备案情况,还要通过商标公告向社会公布,使社会便于了解商标使用的情况,也便于消费者选购各类商品。 

   但是实践中仍然存在商标使用许可合同不备案情况,并且不在少数。一旦出现纠纷,一些当事人根据自己的利益,往往以许可合同未经备案主第该合同无效。针对这种情况,《若干解释》第十九条第一款规定,商标使用许可合同未经备案的,不影响该合同的效力,但当事人另有约定的除外。这也就是说,人民法院在确认商标使用许可合同的效力时,不因未办理备案手续,而确认该使用许可合同无效;但当事人双方在合同中约定办理备案手续方能生效,应当依照约定处理。 

   然而商标使用许可的备案手续,对社会公众,特别是对那些需要与该商标权人进行交易的善意第三人来说,十分重要,是一种了解该商标许可状况、保障交易安全的有效手段。因此,《若干解释》第十九条第二款作了“商标使用许可合同未在商标局备案的,不得对抗善义第三人”的规定,这就为保护商标许可等合同双方当事人的合法权益,保证交易安全,同时也为规范商标许可行为和完善商标许可合同的形式要件,奠定了基础、创造了条件。 

   所谓善意第三人,是指该商标使用许可合同当事人以外的与商标权人就涉及该商标进行交易的没有过错的当事人。没有过错特别是指,对该项未备案商标使用许可不知情(不知道及不应当知道)的情况。不得对抗,是指在先订立未经备案的商标使用许可合同的效力,不能抵抗善意第三人与注册商标人之间就该商标在后所订立合同的效力。也就是说,善意第三人的合法权益应当依法受到保护。例如在先的商标使用许可合同当事人约定为独占的使用许可合同,但未经备案。在后又订立的商标许可使用合同的被许可人对前一个合同并不知情,属于善意第三人。在先使用许可合同的被许可人不得因为自己为独占被许可人,而请求确认在后许可合同的被许可人的商标使用无效。 

   (四)注册商标转让前有关商标使用许可合同的效力 

   商标法第三十九条规定了注册商标的转让和转让的法定手续。这些法定手续主要是:首先,转让人和受让人应当签订转让协议;其次,当事人双方共同向商标局提出申请,受让人应当保证使用该注册商标的商品质量;再次,转让注册商标要经过商标局核准;最后,以转让注册商标情况进行公告,受让人自公告之日起享有商标专用权。注册商标转让公告后,受让人就成为该注册商标的新的注册人或者称新的商标权人。实践中,有的新的商标权人不承认原商标注册人以前曾与他人签订的商标使用许可合同,向法院起诉主张对原商标注册人与他人签订的商标使用许可合同无效。这显然不利于已有的商标使用许可关系的稳定,可能损害被许可人的合法利益。为此,《若干解释》第二十条规定,注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力,但商标使用许可合同另有约定的除外。该条司法解释的规定,肯定了注册商标转让前合法订立的使用许可合同的效力,不能因为注册商标权人的变更而否定其效力,应当依照合同的约定继续履行。该条司法解释也规定了除外的情况,即商标使用许可合同对此另有约定的,依照该约定执行。也就是说,原来的商标使用许可合同约定商标转让终结商标使用合同等条款的,应当按照该约定处理。这充分体现了当事人约定优先的原则。 

   七、对民事制裁措施的适用 

   为切实保护注册商标专用权,加大对商标侵权行为的打击力度,规范市场竞争,保护消费者的合法利益,人民法院在审理商标侵权纠纷案件中,可以根据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定给予民事制裁。 

   商标法第五十三条规定了对侵犯商标权纠纷的处理,其中对由工商行政管理机关认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。实践中,一些侵权纠纷直接起诉到人民法院,未依法受到行政制裁,特别是人民法院在依法追究侵权人民事责任外,面对涉案的侵权商品、工具材料等法院应当采取司法措施进行处理,以保障国家法律的严肃性。 

   鉴于商标法对此未作具体规定,《若干解释》援引了民法通则第一百三十四条第三款关于民事制裁的法律规定,即“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律的规定处以罚款、拘留。 "《若干解释》第二十一条对此进一步作了解释,“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中,依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况,可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任,还可以作了罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定决定。”“工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的,人民法院不再予以民事制裁。”《若干解释》第二十一条不但规定了人民法院对侵犯商标权行为的民事制裁权,还规定对侵权行为进行民事制裁的具体形式。适用《若干解释》第二十一条的规定,应当把握以下几点: 

1.人民法院依法给予侵权人的民事制裁,应当在审判侵权纠纷的具体案件中。这就是说,法院不对非讼的违法行为实施制裁,而是在审判侵犯商标权民事案件中,行使对侵权人的民事制裁权。2.人民法院对侵权人实施民事制裁,要严格依照民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定,这是法院对侵权行为人进行民事制裁的法律依据。同时,还要依照所审判民事案件的具体情况,特别是行为人侵犯商标权行为的具体情况。要根据侵权行为的不同情况,单独或者并用轻重程度不同的民事制裁形式。3.民事制裁的具体形式包括罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识,专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物。4.适用民事制裁罚款形式的,罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。5.工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的,人民法院不再予以民事制裁。6.人民法院对收缴、罚款民事制裁措施的适用,必须经受诉法院院长批准,另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的,在收到决定书的次日起十日内可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间,决定暂不执行。 

   八、侵犯注册商标专用权的诉讼时效 

   民法通则第一百三十五条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。商标法对保护注册商标专用权的诉讼时效未作特别规定,因此,侵犯注册商标专用权的诉讼时效应当适用民法通则前述规定的二年的诉讼时效期间。这一般没有争议。但对二年的诉讼时效规定如何适用,特别是对持续侵权行为诉讼时效期间的适用,多年来一直存在争议。 

   一种观点认为,已知或者应知侵权行为超过两不起诉的,不再受法院保护,对此种侵权行为的行为人不能再追究停止侵权、赔偿等民事责任。另一种观点认为,在商标等知识产权有效期间内,权利人已知或者应知的侵权行为超过两年中断后又实施侵权行为的情形,只要权利人提起诉讼时,所指控的侵权行为正在进行或者不超过两年,受诉法院就应当保护。侵权行为正在实施的,应当判令停止侵权;自起诉时起向前推算两年的权利人损失应当赔偿;超过两年的损失不再受保护。 

   最高人民法院在专利法、著作权法的司法解释中都采纳了第二种观点,商标法的《若干解释》也采纳了此种观点。该司法解释的第十八条规定,侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年,自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该注册商标专用权有效期限内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。最高人民法院之所以采纳第二种观点,首先是充分考虑了知识产权作为知识财产不同于一般财产的特点,它保护客体的无形性、权利的依法授予或登记性和时间性等,在商标权等知识产权法律规定的有效期间内,都应当受到保护。而其他财产并没有法定的时间性、无须经过国家授权或者登记,权利与物质载体相统一。在适用民法的诉讼时效时不能不顾及知识产权的特点。其次是考虑如果按照第一种观点,会出现许多不合逻辑甚至荒谬结果,当未经许可使用了某项注册商标后,过了两年侵权人也成为了商标权人;真正的注册商标权人不但丧失了两年的商标使用费,还要丧失整个商标权。如同未经许可白住他人所有的房屋超过两年,房主不但丧失了两年的房租,整个房产也要归侵权人一样荒谬。这样只能导致鼓励侵权、对知识产权人极不公平。再次是考虑坚持民法通则关于诉讼时效的基本规定,对那些放任他人侵权行为,对自己知识产权疏于管理的,超过二年诉讼时效期间,该项知识产权的收益不再保护。坚持上述原则,既能督促知识产权权利人及时行使自己的权利,又不失公平,加强了对知识产权的保护。 

   九、其他规定 

   除前述各部分的规定外,商标法《若干解释》还有其他一些规定。《若干解释》第五条规定了对商标注册人办理商标续展的特殊情况下对他人提起侵权诉讼,人民法院的受理问题。根据商标法第三十七条和第三十八条的规定,注册商标的有效期为十年。注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。从理论上说,宽展期内注册商标权已经超过有效期,商标注册人或者利害关系人在这段期间内提出续展申请、未获核准前,遇有侵犯其商标权行为,向人民法院提起诉讼的,是否应当受理?《若干解释》第五条从有利于保护权利人的实体权利与诉讼权利出发,明确规定商标注册人或者利害关系人在注册商标续展宽展期内提出续展申请,未获核准前,以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的,人民法院应当受理。体现了对知识产权给以充分司法保护的立法精神。 

   《若干解释》的最后两条,第二十三条规定本解释有关商品商标的规定,适用于服务商标。第二十四条规定以前最高人民法院的有关规定与本解释不一致的,以本解释为准。 

此外还应当说明,在审判商标权纠纷案件中还有许多法律适用的新问题未作解释,比如在先权利的问题,因商标授权行政程序可能造成民事纠纷案件诉讼中止等,还要在实践中总结经验、调查研究,留待在今后的法律适用实践中不断总结、解决。 




 
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